É de se reconhecer a possibilidade de concessão da tutela de evidência contra a Fazenda Pública, porém, para tanto, deverá ser observado o art. 1.059 do CPC/2015, que expressamente condiciona a concessão de qualquer tutela provisória em desfavor da Fazendo Pública à observância das limitações impostos pelas Leis 8.437/1992 e 12.016/2009 em relação às liminares217.
Na hipótese do inciso I do art. 311, que trata do abuso de direito de defesa, não existem maiores problemas para o deferimento da medida. Basta que fique configurado o
215 MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Negócio Processual acerca da distribuição do Ônus da Prova. RT 241, p. 463-487, mar. 2015.
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DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 620.
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Em sentido contrário, o Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, através da Carta de São Paulo resultante do encontro que ocorreu entre os dias 18 e 20 de março de 2016 na Universidade Presbiteriana Mackenzie, formulou o Enunciado 35: “As vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência.” Cuja redação original era “As vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidência”. Disponível em <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2016/05/Carta-de-S%C3%A3o-Paulo.pdf> Acesso em 29 de abril de 2017.
abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório por parte do ente público218, e sejam respeitadas as limitações elencadas pelas normas acima citadas.
Quanto aos casos em que a tutela de evidência é requerida com base no inciso II, em que é possível a concessão da tutela liminarmente, surgem maiores discussões. Para os que defendem a inconstitucionalidade do deferimento da tutela sem a oitiva da Administração Pública, no caso do inciso II só poderia ser concedida a medida após o pronunciamento do representante judicial do ente público, tendo em vista a inexistência da urgência e do risco de dano. Afirma-se que, de acordo com o entendimento consolidado do STF, apenas nos casos de um grande risco de perecimento do direito é possível o deferimento do pedido antecipatório sem o pronunciamento do Poder Público219.
Os que acreditam na ampla possibilidade de deferimento da tutela de evidência contra a Fazenda Pública fundamentam seu posicionamento com base no entendimento do STF de que a concessão de tutela que se apoie em jurisprudência consolidada da Corte Constitucional não se submete ao art. 1º da Lei 9.494/1997, podendo, inclusive, existir ordem inaudita altera parte de pagamento imediato de vantagens de servidores, como nos casos de decisão liminar que determina a reintegração de servidor ao seu cargo. Para Leonardo Carneiro, o inciso II do art. 311 visa tutelar a segurança jurídica como também o respeito ao sistema de precedentes, e, “ao Poder Público, nesse mesmo sentido, cumpre atender aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade (CF, art. 37), que se relacionam diretamente com o respeito aos precedentes e à integridade e à coerência do sistema” 220
. Defendendo a possibilidade da concessão da tutela evidência contra Fazenda Publica nos casos em que exista jurisprudência firme sobre determinada matéria, afastando até o argumento de irreparabilidade do ano, Antônio de Souza Prudente aduz que convém reconhecer-se, de pronto, que, se o conteúdo do requerimentoantecipatório coincidir com a jurisprudência uniforme do STF ou STJ, deve ser superada até a alegação da irreparabilidade do dano ao Erário público, posto que, na decisão final, a tutela antecipatória será, certamente,
218 De acordo com o enunciado 34 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, conforme Carta de São Paulo, “considera-se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento.” Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2016/05/Carta-de-S%C3%A3o-Paulo.pdf> Acesso em: 29 de abril de 2017.
219 PONTES, Daniel de Oliveira. A tutela de evidência no novo Código de Processo Civil: uma gestão mais justa do tempo na relação processual. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 261, p. 341-368, nov. 2016, p. 364.
220 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. tot. ref. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 321.
mantida.Para o autor, o processo deve ser visto sob o prisma do princípio da razoabilidade, que regula o processo justo e efetivo, não sendo justo nem razoável fazer com que o promovente tenha que aguardar por uma ampla cognição para ver implementado um direito que já se encontra pacífico nos Tribunais221.
Sobre o tema, envolvendo pedido de tutela de evidência contra a Fazenda Pública com base no inciso II, segue abaixo interessante julgado em que a parte agravante é a Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações. Vejamos:
PROCESSO CIVIL. TUTELA DE EVIDÊNCIA. JUÍZO DE PROBABILIDADE. SERVIDORES QUE OPERAM DIRETAMENTE COM RAIOS X E SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. MANUTENÇÃO DO VALOR DAS REMUNERAÇÕES. LEI Nº 1.234/50. AUSÊNCIA DE OFENSA ÀS VEDAÇÕES RELATIVAS À APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ARGUMENTO DE AMEAÇA DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. IMPROVIMENTO.
1. Recurso de Agravo de Instrumento interposto no intuito de reformar decisão que deferiu a Tutela de Evidência requerida e determinou a redução, imediata, da jornada de trabalho dos autores para 24 horas semanais, mantendo-se o valor de suas remunerações. 2. A Tutela de Evidência, instituída pelo Código de Processo Civil de 2015, permite ao Juiz conceder o bem da vida a quem comprovadamente dele faz jus, caso haja demonstração documental suficiente dos fatos constitutivos do direito e tese firmada, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, baseando-se unicamente na Evidência, isto é, num juízo de probabilidade. (...) 4. A concessão da Tutela de Evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão paradigma, conforme orienta o Enunciado 31 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), o que bem evidencia a possibilidade de lastro em precedentes jurisprudenciais não obrigatórios. 5. Irretorquível o reconhecimento de que restou satisfeita a exigência do inciso II do art. 311 do CPC de existência da tese firmada em julgamento de casos repetitivos, ante a menção a diversos julgados favoráveis a tese autoral. (...) 8. Agravo improvido. (PROCESSO PJE: 08072978720164050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 27/01/2017)222.
A ementa de acórdão acima apresentada é bastante rica sobre a temática da tutela de evidência. Note-se que inicialmente o julgado fala em juízo de probabilidade, e não
221 “Serve de ilustração, na espécie, a tutela de evidência, que se busca, na Justiça Federal do Brasil e nos Tribunais Superiores (STJ e STF), inclusive, perante os Juizados Especiais Federais Cíveis, visando a correção dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, pelos índices de janeiro de 1989 (42,72% – IPC) e de abril de 1990 (44,80% – IPC), quando o direito a esses percentuais de correção monetária já fora reconhecido e proclamado pelo Supremo Tribunal Federal (RE no 226.855-7- RS. Rel. Min. Moreira Alves – STF/Pleno – D.J.U. de 13.10.2000) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 252), a caracterizá-lo, assim, como direito evidente”.Cf. PRUDENTE, Antônio Souza. A tutela coletiva e de evidência no Juizado Especial Federal Cível e o acesso pleno à Justiça. Revista CEJ, Brasília, v 7, n. 21, p. 92-97, jun. 2003, p. 96.
222 BRASIL. TRF 5ª Região. Processo 0807297-87.2016.4.05.0000. 4ª Turma. Julgado em 27/01/2017. Disponível em <https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1> Acesso em 15 mai. 2017.
de verossimilhança, dando preferência à nomenclatura trazida pelo novo código. No seu item 2 traz explicação sobre os elementos necessários para concessão da medida, no tópico 4 aponta a desnecessidade do trânsito em julgado da decisão paradigma, para, ao fim, reconhecer que a tese discutida já era pacificada por meio de julgamento repetitivos, os quais foram devidamente cotejados pelo juízo de primeiro grau.
Por sua vez, o inciso III do art. 311 não desperta grandes interesses práticos, sendo muito pouco provável a existência de uma ação de depósito contra a Fazenda Pública. Porém, caso ocorra, é possível que se formule pedido de tutela de evidência contra a Administração Pública que figure como depositária. Questionável, contudo, o deferimento da medida em sede de liminar nos termos do parágrafo único do artigo em debate.
No que diz respeito à possibilidade trazida pelo inciso IV do art. 311, é interessante o raciocínio desenvolvido pelo doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha, para quem tal hipótese de tutela de evidência seria equivalente ao caso de mandado de segurança, atualmente regido pela Lei 12.016/2009. Para o citado autor, se em uma ação ordinária em face da Fazenda Pública existir evidência documental e não for oposta dúvida razoável ao documento, é possível ao juiz conceder a tutela, desde que o caso não se encaixe em nenhuma das causas de vedação223. Assim, Leonardo Carneiro discorda parcialmente do Enunciado 35 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que diz que “as vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência”, reconhecendo expressamente que as vedações legais devem ser aplicadas na tutela de evidência na hipótese do inciso IV.
Sem dúvidas muito ainda será discutido sobre a aplicação do art. 1.059 do CPC em relação à tutela de evidência. Porém, se for considerado que o referido artigo expressamente fez referência ao gênero do qual a tutela de evidencia é espécie, só uma alteração legislativa poderá fazer com que não se aplique à tutela de evidência o regime de liminares contra a Fazenda Pública224. No momento em que o texto legal fala do gênero, consideram-se inclusas as espécies, salvo se houver determinação legal em contrário225.
223 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. tot. ref. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 321.
224 Para Fredie Didier, diante do atual panorama legislativo, deve-se considerar proibida a tutela provisória contra a Fazenda Pública quando tenha por objeto: a) "a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza" (art. 7º, § 2°, da Lei n. 12.016/2009); b) medida "que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação" (art. 10, §3o, Lei n. 8437/1 992) - que, na pior das hipóteses, é mera repetição da vedação (já mitigada) à irreversibilidade (cf. art. 300, §3o, CPC), como já se disse; e, enfim, c) a impugnação, em primeira instância, de ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária do tribunal - ressalvados a ação popular e a ação civil pública (art. 1 °, §§ 1 o e 20, Lei n . 8.437/1992). Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil: teoria da prova,
4 EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL E SUA PREPONDERÂNCIA SOBRE O PROCESSO CIVIL
Para se compreender o porquê dos princípios constitucionais possuírem tanta influencia sobre os demais ramos do direito, dentre eles o direito processual civil, formando um verdadeiro sistema constitucional, é importante conhecer a evolução dos paradigmas do direito constitucional, analisando o seu desenrolar na história recente da humanidade.
Fazendo um corte temporal a partir do final do século XVIII, temos em um primeiro momento o período inicial do constitucionalismo clássico, também conhecido como constitucionalismo liberal, marcado pela transição da monarquia absolutista para o Estado Liberal. Posteriormente, em razão das crises sociais do século XIX, surge a ideia de Estado Moderno, também nominado de Estado do bem-estar social, caracterizado pela forte atuação do Estado na esfera privada e pelo positivismo, o qual também não se sustentou. Para, então, alcançarmos o constitucionalismo contemporâneo e seu modelo axiológico.